Son las 8 de la mañana. La temperatura es de 27 grados y la humedad es tan densa que apenas se puede ver dos palmos más allá de los ojos; se levanta de la tierra como un vaho asfixiante. Sentada bajo la sombra de los árboles, Zuri termina de comer algunas frutas que son su único desayuno. A la distancia mira a los recién llegados que tratan de ubicar su lugar en la plantación y entender cuáles son sus quehaceres. Si no cumplen la cuota del día, no habrá fruta ni caldo para cenar. Y eso en el mejor de los casos.
No sabe de dónde llegaron. Parecen un poco mayores que ella aunque, en realidad, Zuri no sabe exactamente cuántos años tiene. Tampoco conoce dónde nació, aunque cree que en Mali, como otros de los trabajadores, ni si le queda familia. Un día se la llevaron con el resto de los niños de la aldea en un camión de carga y nunca volvió a saber nada de su mamá. Hace aproximadamente tres años que trabaja en esa plantación. Ha tenido suerte, piensa, porque no la han echado entre cosechas. Tiene donde dormir y come al menos una vez al día. El capataz se acerca. Zuri se pone de pie y se dispone a empezar la jornada. Si no es rápida, saludará a la fusta. Prefiere evitarlo. El cacao no espera.
Son las 8 de la mañana. Desde su ventana, Patricia mira a su papá subir- se a su coche de lujo para llegar a la estación en la que tomará el tren hacia la ciudad donde está su oficina. Como todas las mañanas, desayuna rápida- mente con su mamá y su hermano antes de salir para la escuela. El desayuno incluye siempre productos de la empresa que dirige papá: cereales, chocolate en polvo, crema de chocolate, leche. Desde la barra de la cocina, Patricia alcanza a ver, en la sala de la tele, las. bolsas de regalos llenas de chocolates que su mamá tiene listas para repartir entre todas sus amigas de la escuela al día siguiente. Cumple 12 años. Papá trajo todos los chocolates de la fabrica que su empresa tiene al norte del estado y que visita de vez en cuando, cuando no tiene reuniones con su gerente de finanzas, sus abogados o el director de cadena de suministro. Mamá se acerca, sabe que debe apurarse. Si se retrasa, la reñirán. La escuela no espera.
Patricia no conoce a Zuri, nunca ha oído hablar de ella ni sabe de dónde viene el cacao que la empresa de su papá utiliza para fabricar los productos del desayuno o los chocolates que están en las bolsas de regalo. El papá de Patricia no conoce a Zuri. Nunca ha pensado en ella. No sabe que se la robaron de su aldea, que trabaja de sol a sol, que es una niña, que no tiene papeles, que no ha visto a su familia en tres años. Como tampoco lo saben los gerentes de finanzas, los abogados o el director de cadena de suministro. Zuri no conoce a Patricia, ni a su papá, ni al gerente de finanzas. Ni siquiera al dueño de la finca de cacao en la que está encerrada desde que tiene 9 años, mucho menos al director de la cadena de suministro de la empresa del papá de Patricia que le compra cada temporada toda su producción. Nunca ha comido cereal ni ha proba- do el chocolate.
Zuri todavía no lo sabe, pero un día la empresa del papá de Patricia, a pesar de vender la marca más popular de chocolates de todo el país, se irá a la quiebra por la sanción económica que tendrá que pagarle a ella y a muchos otros en su condición. ¿Por qué? Porque la empresa, el papá de Patricia, el gerente de finanzas, el abogado y el director de la cadena de suministro, ahora todos sin trabajo, tenían que haberse preguntado si Zuri existía, debían haber investigado cuántos niños estaban en las fincas de cacao de sus proveedores, tenían que haber ter- minado los contratos una vez que se enteraron que Zuri estaba ahí. Y no lo hicieron. No se enteraron. No se interesaron. No tenían un programa de compliance con una política de Derechos Humanos exigible a sus directivos, empleados y proveedores, con un procedimiento de debida diligencia y minimización del riesgo. Por eso.
El 25 de julio de 2024 entró en vigor la Directiva Europea de Debida Diligencia de las Empresas en materia de Sostenibilidad (2024/1760) que obliga tanto a las grandes empresas europeas como a las extranjeras
que tengan ingresos netos superiores a determinados montos provenientes de operaciones comerciales en Eu- ropa a establecer procedimientos de debida diligencia para identificar y resolver el impacto negativo de la operación de la empresa, sus subsidiarias y sus proveedores en los Derechos Humanos y en el medio ambiente. La nueva regulación incluye, también, la obligación de establecer canales de denuncias, informar anualmente sobre el desempeño de la empresa en materia de recursos humanos y medio ambiente, la necesidad de evaluar los riesgos, clasificarlos y atender- los según su prioridad. Es decir, la directiva establece un programa de gestión y prevención del riesgo, i.e., de compliance, en materia de Derechos Humanos y medio ambiente, que positiviza obligaciones hasta la fecha difusas y de difícil exigibilidad. La directiva deberá ser incorporada por todos los miembros de la Unión Europea en un plazo de dos años.
De acuerdo con ella, tanto los estados miembros de la UE como la UE per se deberán asignar a una autoridad administrativa la vigilancia del cumplimiento por parte de las empresas y la imposición de las multas que la legislación nacional establezca en caso de incumplimiento. Además, la directiva contiene un capitulo dedicado a regular la responsabilidad civil de las empresas que vulneren los Derechos Humanos o el medio ambiente en violación de sus disposiciones.
La directiva es el desarrollo natural del movimiento que inició formalmente en 2011 con la creación del Grupo de Trabajo de la Organización de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, del que surgieron los Principios Recto- res sobre las Empresas y los Derechos Humanos para la aplicación del marco de la ONU «proteger, respetar y remediar», así como de los instrumentos de soft y hard law que han buscado fomentar el compromiso de
todos los actores sociales con el me- dio ambiente y el desarrollo sostenible, incluyendo la Agenda 2030 pero que, en Europa, no tenían un mecanismo especifico de judicialización.
En la Unión Europea, la Directiva 2022/2464, que entró en vigor en diciembre de 2023, precedió a la de debida diligencia y estableció están- dares mínimos para la inclusión de información sobre el impacto de la empresa en sostenibilidad en los re- portes corporativos.
En buena medida, estas dos directivas no son sólo la juridificación de los Principios Rectores sino, también, una reacción a la creciente tendencia corporativa de adornar sus comunicaciones e informes corporativos con información supuestamente relacionada con la sostenibilidad, al uso de indicadores de ESG (En- vironment, Social and Governance) a modo su utilización como meros mecanismos de captación de inversiones o consumidores. Esta práctica no sólo se refleja en la apariencia que algunas empresas quieren construir de ser activas en la lucha contra el cambio climático, sino también en lo que comunican sobre diversidad y equidad y Derechos Huma- nos. Medidas como estas directivas tienen por fin establecer parámetros objetivos y medibles que la empresa deba alcanzar para respaldar sus afirmaciones, evitando las acciones meramente cosméticas. También pretenden facilitar y normalizar el litigio de sostenibilidad, tanto por vulneraciones a los derechos humanos como al medio ambiente, del estilo del iniciado por Client Earth contra Shell por no tener una estrategia para transicionar a energías sostenibles con más rapidez, el presentado por afectaciones a las comunidades originarias en México contra Electricité de France, el presentado en Francia contra BNP Paribas por de- forestación en la Amazonía, contra TÜV SÜD en Alemania por el colapso de la presa de Brumadinho en Brasil.

Es claro que el poder aportar pruebas contundentes de programas de gestión y prevención de riesgos (compliance) sólidos y efectivamente aplicados, no de papel, es indis- pensable para una defensa eficaz en este tipo de litigios, más allá de ser -lo que es mucho más importante una manera de prevenir daños irreparables y de evitar los litigios en cuestión, para empezar.
En Estados Unidos también hay numerosos casos contra empresas estadounidenses por afectaciones a los Derechos Humanos y al medio ambiente ocasionados por sus operaciones, directas o indirectas, en otras jurisdicciones. Nuestra historia sobre Zuri es imaginaria, pero está inspirada en hechos reales. La Suprema Corte de los Estados Unidos validó en el 2021 las acciones interpuestas por extranjeros en tribunales federales estadounidenses, contra empresas angloamericanas, al amparo de la Alien Tort Statute. El tema de las violaciones a los Derechos Humanos cometidas fuera de los Estados Unidos ha dado lugar a una variedad de sentencias en las que las circunstancias especificas de cada caso han inclinado a los tribunales, incluso a la Corte, en distintas direcciones, pero han abierto el camino para las acciones colectivas por daños causados por violaciones al derecho internacional en casos de esclavitud, por ejemplo. Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co, Jesner vs. Arab Bank PLC y, por supuesto, Nestlé USA Inc. y Cargill USA Inc. vs. Jon Doe I et. al. (acumulados) son casos paradigmáticos.
Y no hay que olvidar que, más allá de las directivas europeas menciona das y de la aplicación del Alien Tort Statute, en las jurisdicciones que re- conocen la responsabilidad penal de la persona jurídica, es perfectamente posible ejercer acción penal contra las empresas que vulneran los Derechos Humanos o dañan el medio ambiente cuando esas acciones son constitutivas de delito. Es el caso en los Estados Unidos, en España y, en principio, en México, por mencionar algunos.
Por ejemplo, en México el Código Penal Federal (CPF) incluye en el catálogo de delitos por los que puede atribuirse responsabilidad penal a la persona jurídica el tráfico de meno- res, el tráfico de personas y los delitos contra el ambiente y la gestión ambiental. Sin entrar en demasiada filigrana sobre la posibilidad real de enjuiciamiento, en un hecho que el Código Nacional de Procedimientos Penales establece que la responsabilidad criminal de la persona jurídica quedará excluida cuando esta tenga un programa efectivo de compliance y que el propio CPF admite la posibilidad de atenuar la pena cuando antes de la comisión del delito había un órgano de control dedicado a la prevención del delito.
Lo mismo sucede en España, donde un programa efectivo de gestión y prevención de riesgos y deli- tos excluye la responsabilidad penal de la persona jurídica y su adopción posterior permite la atenuación de la pena.
Soy de la opinión, además, de que en el ámbito civil, en aquellas legis-aciones donde existe la posibilidad de otorgar daños punitivos, la existencia de un programa adecuado y eficaz de compliance es también necesaria en la defensa.
Las empresas están obligadas a respetar los Derechos Humanos. Respetarlos significa preguntarse si en algún punto de nuestra cadena de valor hay una Zuri que ha sido arrebatada a sus padres o vendida y traficada y está sujeta a condiciones de esclavitud. Implica que el papá de Patricia instituya dentro de su empre- sa una persona o departamento cuya función sea redactar y dar a conocer la política de respeto a los derechos fundamentales, coordinar el análisis de contexto y de riesgos para ver con lupa aquellos procesos o proveedores donde es más probable encontrar a Zuri, diseñar acciones claras para no mantener relaciones comerciales con nadie que mantenga a una niña en una barraca durante años y para sancionar a cualquiera dentro de la
empresa que promueva o condone la esclavitud infantil o cualquier otra violación a los Derechos Humanos.
Aunque la mayoría de las empre- sas mexicanas no estén inmediata- mente sujetas a normatividad como las directivas europeas señaladas o el Alien Tort Statute, más temprano que tarde empezaremos a ver accionar a la justicia en contra de aquellas que no se preocupen de mantener un au- téntico sistema de prevención y gestión de riesgos. No tengo duda de que la legislación mexicana evolucionará para establecer un sistema viable de responsabilidad penal de la persona jurídica, y si no lo hace la legislación lo hará la jurisprudencia. Ya hay em- presas imputadas penalmente por la comisión de delitos del fuero común.
Más aún, la vinculación entre la corrupción, las violaciones a los Derechos Humanos, la financiación del crimen organizado y la prolife- ración de armas y los delitos contra el medio ambiente es tal que, como en Europa, es cada vez más probable que el marco de responsabilidad de la empresa en México sea integral y la fiscalización más amplia.
Las grandes empresas nacionales que ya hoy tienen filiales en Europa o ingresos significativos por operaciones comerciales en Europa, o en los Estados Unidos, Reino Unido y otras jurisdicciones, saben bien que es indispensable que su compromiso con los Derechos Humanos no sea sólo de palabra y que su programa de compliance es una herramienta de protección irrenunciable para la empresa y para la sociedad. Las empresas mexicanas que sólo tienen operación a nivel nacional o en otras jurisdicciones que no han alcanza- do todavía la sofisticación europea harán bien en ampliar el alcance de sus programas de compliance para no limitarse a prevenir la corrupción local o el lavado de dinero, sino gestionar íntegramente los riesgos de afectaciones a los derechos huma- nos, al medio ambiente y de incumplimiento de la ley en general. Zuri no vive sólo en Costa de Marfil.

Mary Carmen Ordóñez

Socia Colaboradora de CAXXI

Tiempo de Derechos